La “ley” de la memoria no es ley

Fórmula de Radbruch y objeción de conciencia ante una “injusticia insoportable”

El Plural 24/10/2009. Una vez más nuestra ley “de la memoria” ha vuelto a estar en el centro de la polémica en el aniversario del fusilamiento del president Companys con la legítima denuncia de unos de que la "sentencia" de muerte sigue vigente, y las declaraciones preventivas de otros, enrocados en su “sostenella y no enmendalla”, de la corrección jurídica y reparatoria de lo actuado legislativamente.

Según parece, la afirmación de que sería un fusilamiento “ilegítimo” ya sería suficiente. Aunque en derecho nos suenan más conceptos como nulo, anulable, vigente... y eso de la categoría jurídica de la "ilegitimidad" y sus efectos sea toda una interesante innovación autóctona - otra más para la lista - en todo este tema.

Fórmula de Radbruch: las leyes malas, las muy malas, y las que dejan de serlo por violar insoportablemente derechos humanos

En el intento de diferenciar los supuestos de leyes válidas – a pesar de su contenido gravemente incorrecto – de los casos de arbitrariedad y abuso de poder de mera apariencia legal que no debían ser obedecidos, Gustav Radbruch, conocido jurista alemán, profesor de Derecho penal en Heidelberg, elaboró la denominada “fórmula de Radbruch” que adquiriría relevancia internacional, justamente, ante supuestos de justicia transicional como los juicios de Nuremberg o el posterior caso de los tiradores del muro de Berlín ante el Tribunal Supremo alemán.Conforme a dicha formulación si bien, en general, el derecho positivo no deja de ser derecho aunque tenga contenidos desproporcionados o injustos, ante ello se abriría una única excepción: el derecho positivo pierde incluso su misma validez como derecho cuando la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza una medida de tal modo insoportable que la ley dejaría de ser ley, cediendo ante el valor superior de la justicia.

Casi 350.000 asesinatos del franquismo, sepultos o insepultos

Y eso es exactamente, a mi juicio, lo que sucede hoy en España con la denominada ley “de la memoria” – perdón, con la “ley” de la memoria, como habrá que empezar a entrecomillarla – . Una “ley” que puentea la normal aplicación de los deberes de la tutela judicial que sería ordinaria ante cualquier hallazgo de restos mortales – lo acaba de demostrar el reciente caso de San Sebastián y su normal judicialización ante la incierta consideración inicial de su origen – violando cuatro artículos distintos del Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto más de 150.000 desaparecidos y sus familias. Víctimas que pasan a ser casi 350.000 si se suma la injusticia insoportable de calificar como condena “ilegítima”, “por vicios de forma y fondo” – es decir elemento jurídico gravemente incorrecto pero, en definitiva, todavía “derecho” – a los otros 190.000 ejecutados respecto los que Franco sí que se tomó la molestia de dar una “sumarísima” apariencia de judicialidad.

Franco las llamó "sentencias de muerte" para legitimar 190.000 asesinatos de lesa humanidad

Porque también en este segundo caso, el de las “sentencias” de muerte, como llamó Franco a todos estos asesinatos de Estado - y como sorprendentemente se las ha seguido llamando -, hablamos de un exterminio sistemático, y dar dicho tratamiento, todavía como derecho, a meros actos criminales conlleva, en sí mismo, una suerte de convalidación como acto jurídico a la que, en conciencia, no puede serle reconocida tampoco validez alguna por ciudadanos ni por aplicadores del derecho: no son actos jurídicos “ilegítimos”, son crímenes contra la humanidad. Aunque nuestro Estado, lejos de dar normal aplicación respecto a estas víctimas y a sus familias de los principios ONU de reparación ante violaciones manifiestas de los derechos humanos, ni tan siquiera tenga a bien la anulación formal de dichas “sentencias”. Radbruch mismo se removería en su tumba.

Convertidos en Antígona

Y por eso hablamos de una ley de la vergüenza histórica, porque da vergüenza, y mucha además, que en virtud de esa “ley” nuestra restablecida democracia termine por seguir considerando derecho, da igual con que adjetivación, el asesinato de más de 190.000 seres humanos “cautivos y desarmados” y pretenda dar carta de naturaleza jurídica a la definitiva omisión del deber incontestable de “investigación oficial efectiva e independiente” respecto a los otros más de 150.000 desaparecidos.

Y por eso, en todos estos aspectos al menos, la “ley” de la memoria no puede ser considerada ya ley, y ni siquiera derecho, y nos coloca a todos los ciudadanos en general – algunos como los militantes del partido socialista en particular – en un conflicto de conciencia frontal entre ésta y nuestro deber superior hacia los derechos humanos y las exigencias de la decencia humana.

Y por eso también produce tanta impotencia ser únicamente jurista y no alcanzar a captar aquí en palabras todo ese dolor íntimo y abismado, sin límites, multiplicado por la propia inmensidad de las cifras; lo inverosímil de todo lo que nuestro restablecido Estado constitucional ha hecho, y sigue haciendo, con todas estas personas.

Atrapados en dicho conflicto, ante toda esta injusticia insoportable, todos hemos terminado trocándonos en Antígona, clamando públicamente a las puertas de Palacio de una autoridad cuyo real grado de indiferencia ante todo esto sólo puede quedar suficientemente retratado al contraluz de todo lo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aún nos reclama. Pero precisamente por eso Creonte es Creonte dentro de ese dramatis personae: porque desde lo alto de su poder considera no estar sujeto a derecho humano o divino alguno frente al inmenso dolor de las familias.

Desobediencia cívica de "brazos caídos" contra la violación de derechos humanos

¿Qué podemos hacer ante todo ello?: obedecer profundamente el mandato del sistema internacional de Derechos Humanos, desobedecer cívicamente la “ley” de la memoria. Mostrar nuestra objeción de conciencia a colaborar, en modo alguno, con el sistema cruel y envenenado ideado por Franco y que delega esta pesada carga en los familiares. Un sistema que, es cierto, sólo el Gobierno de la nación está en disposición de cambiar para crear una Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos y una Base Nacional de Datos Genéticos, pero que tampoco puede sostenerse en pie si las asociaciones y personas ajenas al Estado, en las que la “ley” delega impropiamente, dejan caer sus brazos con determinación, detienen sus manos en las fosas, detienen en bloque sus solicitudes de subvención ante la próxima convocatoria negándose a aceptar un sólo céntimo más de un dinero para exhumaciones sustitutivo del Convenio Europeo, y de los deberes de “verdad, justicia y reparación” exigidos por Naciones Unidas.

Un dinero que limpia las conciencias de quienes conocen perfectamente el alcance de sus obligaciones en materia de derechos humanos, pero han decidido no cumplirlas y llamarlo “ley” de la memoria.

Miguel Ángel Rodríguez Arias es investigador de Derecho penal internacional de la UCLM, autor del libro "El caso de los niños perdidos del franquismo: Crimen contra la humanidad" (Tirant Lo Blanch, Valencia), entre otros numerosos estudios en la materia